将他人“商业标识”设置为隐性关键词推广的反法规制探析

文/ 李婕茜

常见的广告有搜索广告、信息流广告、品牌广告、开屏广告等，相比于其他类型广告的被动接受，搜索广告是我们为了获取所需信息而主动为之，因而搜索的结果也更有价值，是商家必争之地。随着移动互联网的发展，搜索推广场景更加多样化，除了搜索引擎如百度搜索、360搜索等，各种App内如抖音搜索、快手搜索，应用市场如苹果应用商店，小米商店等也有搜索。而“关键词”设置对搜索推广的结果至关重要，由此也滋生了各种与搜索“关键词”有关的侵权及诉讼。那么，将他人“商业标识[1]”设置为搜索关键词，显性或隐性关键词是否有区别？是否会侵权以及侵害什么权利？司法实践中有哪些争议，实践中我们要注意什么？本文以期厘清前述问题。

一、什么是关键词搜索推广？

搜索结果包含了竞价广告内容和自然搜索结果，广告内容会标记“广告”字样，一般处于搜索结果页面的前几位或右侧。以搜索引擎搜索竞价推广和应用商店类搜索竞价推广为例，二者在搜索范围、搜索目的、搜索结果等层面存在一定的差异，但在竞价排名和关键词选择的整体法律定性上情形是相近的。

（一）关键词推广概述

搜索引擎方面，长期以来百度搜索是获取商品和服务信息的重要路径，百度也提供了搜索竞价排名推广服务，而搜索是基于关键词识别和展开的。广告主可以自主进行关键词选择，不同平台可以选择的关键词量不同，如百度每个推广单元可以选择5000个关键词，苹果ASA推广可以选择100个字符的关键词，关键词可以替换。

根据“百度营销”介绍可知，百度搜索引擎对结果的呈现，是由一系列复杂的算法、排序规则决定，搜索结果通常由付费广告、免费产品、机构/企业官网、新闻资讯等组成[2]。在百度搜索推广中，关键词对推广效果起决定性因素，它是广告能否被用户看到的前提，当用户进入百度搜索需求时，如果广告主设置的关键词能跟用户的搜索词产生关联，广告才有机会被展示。搜索排名是由质量度和出价(质量度×出价)共同决定的，是由系统实时调整的[3]。关键词决定了展示量，而展示量是广告转化的前提。广告主在投放过程中要不断优化关键词，以提高广告的展示量。百度搜索的竞价广告位一般在首页前五位。

应用商店搜索方面，以典型的苹果应用商店ASA(Apple Search Ads)为例，是App Store里一种付费竞价搜索推广方式，它搜索结果广告可使App出现在App Store搜索结果的第一位，该条搜索结果会标记广告字样。ASA的展示结果也是与出价、关键词和相关性等有关。国内主流的应用商店搜索竞价推广与ASA类似，基本也是显示在第一个位置。

苹果应用商店	华为应用商店	小米应用商店

（二）隐性、显性关键词竞价推广

本文所述显性关键词推广即搜索相关关键词后，搜索结果显示的广告中包含了关键词，如搜索“抖音”，搜索结果的广告包含了“抖音”。隐性关键词推广是指将商标、企业名称、商品名称等商业标识等作为系统运行后台的搜索关键词，使得网络用户在前端使用该关键词进行搜索时，使用主体的链接或应用能够出现在前台搜索结果展示页面[4]，如搜索“抖音”，搜索结果的广告未包含“抖音”二字。为避免歧义，本文所分析的搜索竞价广告结果和关键词的商业标识为相同或近似的类别；关键词商业标识为“驰名商标”或“有一定影响”的，近似的类别范围可适当扩大，可适当参考驰名商标跨类保护。

在搜索竞价推广中通过显性方式使用他人享有合法权利的内容造成混淆误人的仿冒等，如在推广的搜索结果中包含他人注册商标、企业名称、商品名称、商号等，一般根据使用内容的不同可能构成侵害注册商标专用权或不正当竞争，该等行为的法律可责性在理论和司法实践层面有较为一致的认知。但对于隐性使用目前还有较大的争议，尤其是产业实践和司法判决导向层面存在一定的差异。

二、司法实践对于隐性关键词的评价

将他人商业标识设置为显性关键词具有法律可责性争议不大，为了更好的分析隐性关键词搜索推广的反法规制，本部分先概述显性关键词的侵权司法认定，再深入剖析隐性关键词在司法实践中的争议，以便有比对的讨论。

（一）显性关键词构成商标侵权或不正当竞争

根据关键词性质的不同导致侵害的法益不同。将他人非注册商标类的企业标识设置为关键词，不同的情形可能受反法六条或八条规制。将他人注册商标设置为搜索结果的显性关键词是构成侵权的，该结论目前争议较少，但在具体构成侵害注册商标专用权还是不正当竞争层面仍有一定争议，如艾润物联网公司诉拓科通讯公司、百度公司等不正当竞争案[5]中，被告将原告“艾润”商标设置为关键词并在推广链接的标题和描述中突出使用了“艾润”字样，一审法院认为被告使用的目的不是为了混淆商品来源，而是吸引用户点击链接，整个行为未发生消费者将被告网站的产品与原告混淆，不构成商标侵权；但被告将无关的“艾润”作为关键词，会造成原告交易机会流失，构成反法六条（二）项规定的不正当竞争行为；而二审认为本案构成侵害注册商标专用权，不正当竞争的损害后果相同不再适用。

在“近卫军”案[6]中，情形与“艾润”案类似，法院认为构成反法二条规制的不正当竞争，不构成侵害注册商标专用权。而在“RCCS”案[7]中，也是类似案情，两审法院均认为构成侵害注册商标专用权及不正当竞争。

（二）认为隐性关键词推广不构成不正当竞争

在金夫人公司诉米兰公司、百度公司等侵权案[8]中，被告将原告“金夫人”商标设置为搜索关键词，搜索结果位于首页第三位，前两位为原告相关网页，搜索结果及落地页均无原告商标。法院审理认为该等未在页面显示被告商标的行为未使相关公众产生混淆误人，结合关键词推广的市场特性及网络用户的认知水平等，被告米兰公司并未达到违反诚实信息原则和公认的商业道德。

在“360杀毒”案[9]中，一审法院认为百度网提供的竞价排名服务中，推广链接与自然搜索结果同时展现，使网络用户在搜索某一商品时，既能搜索到自然搜索结果中关于该商品的相关信息，又能搜索到该商品竞争对手设置的推广链接，只要该推广链接中对其商品的来源及相关信息作了清楚而不引人误解的描述，则能为竞争者形成一个公平、平等、可供消费者自由选择的交易机会，不构成不正当竞争。本案后被二审法院改判。

在“同创蓝天URL”案[10]中，同创蓝天公司将原告公司的URL设置为隐性搜索关键词，法院认为相关公众在施以一般注意力的情况下，不会导致将原告与被告同创蓝天公司发生产品来源混淆或二者存在特定关系的混淆。就反法二条的适用，对“三元叠加”的法益进行综合考量后认为，未损害原告、消费者的利益或扰乱市场秩序。

（三）认为隐性关键词推广构成不正当竞争

在北京踏行天际公司诉乐动天下公司不正当竞争纠纷案[11]中，被告在推广其与原告同品类的产品时，百度搜索推广关键词使用了原告注册商标“踏行天下”，搜索结果位于首页第二位，第一和三位为原告产品相关网页，被告的搜索结果及落地页中均无原告商标。一二审法院认为被告该等行为夺取了可能属于原告的交易机会，被告应知该等关键词属于原告却主动设置添加，难为符合公认的商业道德。

在新会江裕公司诉爱普生公司、百度公司不正当竞争纠纷案[12]（简称“映美”案）中，行为整体与“踏行天下”案近似，但该案中被告推广内容显示在搜索结果第一位，法院认为本要去关注原告映美（Jolimark）产品的用户，关注了被告“爱普生打印机”，并进入该公司的相关页面，攫取了新会江裕公司的交易机会，造成经济损失。

在知买公司诉德利微公司不正当竞争案[13]（简称“高佣联盟”案）中，被告在安卓、ios应用商店app后台将原告享有合法权利的“高佣”“高佣联盟”作为推广关键词，法院认为商家在推广宣传商品过程中，有权依据具体情况自行选择、设置后台搜索关键词。对于关键词隐性使用行为是否构成侵权应综合后台设置行为目的与前台搜索结果页面所呈现的具体形态进行具体判断。判断要点为：后台设置关键词行为是否出于攀附他人商誉、企图混淆的不正当的行为目的；前台搜索结果页面展示的形态是否足以造成相关公众的混淆误认。本案中被告的app名称与装潢均与原告近似，导致公众混淆可能性较大，属于反法六条规制的情形。

（四）搜索平台是否具有可责性？

在诉讼实践中，或是为了查明广告主推广的关键词证据，或是认为平台构成侵权要担责，部分案件是将平台和广告主一并起诉的。作为推广服务提供方的搜索平台是否要担责？按照推广内容为“广告”的定性，那么推广平台是广告平台，对其行为的可责性要分析其是否尽到了审核注意义务，是否对侵权行为有明知，甚至存在教唆或帮助等。诉讼中主要还是根据原告证据情况，是否可以证明平台对侵权有明知、教唆等情形进而构成侵权。在“映美案”中，二审法院和一审、再审法院对于百度平台是否构成侵权给出了不同的结论，主要在于百度公司是否构成帮助侵权，是否就侵权存在过错的认定结果不同，最终认为平台推荐的关键词为算法形成，百度公司并不存在主观过错。

综上我们可以发现，相同或类似的事实行为，但最终侵权与否的认定却是南辕北辙，造成这一差异的原因在于不同法院对于该类行为是否损害了权利人商业机会、造成消费者混淆误认及违背公认的商业道德的认定结论不同。

三、隐性关键词搜索推广的竞争法适用分析

根据上文分析可见，对于隐性关键词的使用一般通过反不正当竞争法规制，根据具体行为的不同可能构成反法六条或反法二条规制的行为，部分案件中通过分析行为的可责性后直接说明构成不正当竞争，法条引用了二条和六条，但并未明确区分适用。

（一）隐性关键词推广与反法六条

对于反法六条的适用，法律有相对明确的行为判断规定，行为的结果是使消费者混淆，对象是他人有一定影响的标识、名称或网站域名等。在搜索隐性关键词中，如果外显的内容不包含与他人商业标识等内容相同或近似的情形，不会导致消费者混淆的，一般不受反法六条规制。以反法六条主张的，在诉讼中法院一般会先分析原告主张权利是否构成反法六条保护的法益，即是否具有一定影响，标识是否与原告形成了识别关系，多会根据原告提供的使用证据、宣传推广证据等综合认定；再分析被告的使用行为是否会导致混淆误认，如“高佣联盟”案中，被告购买原告商业标识作为关键词，搜索结果区分不明显，且二者APP在名称及图标LOGO底色装潢部分存在混淆性近似，客观上也易使得相关公众产生混淆。在“同创蓝天URL”案中，被告在百度系统后台将原告的URL设置为关键词，但在前端即搜索结果页面的推广链接的标题、下方的推广描述以及点击该链接进入被告网站后展示的内容均与原告无关。在推广链接的底部明确标注了“广告”字样，相关公众在施以一般注意力即不会导致混淆，不属于反法第六条规制的内容。

（二）隐性关键词推广与反法二条

反法是规范市场竞争秩序的法律，反法二条是一般条款，其适用必须满足：（1）在生产经营活动中发生；（2）违法本法规定；（3）损害三元叠加的保护目标[14]。前述第（2）项核心在于把握违反诚实信用和商业道德，商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人伦理标准加以判断。第（3）项而言，2017年修订后将损害对象重构为扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或消费者合法权益，即“三元叠加”的保护目标。三元叠加的保护目标中市场秩序置于首位，在判断是否适用反法二条时要注意判断是否对竞争利益尤其是竞争机制有损害。关于反法二条的适用，经典的案例如“马达庆”案[15]中，详细地阐述了适用条件，有很强的参考意义，不过因为反法的修订、对市场竞争的更深认知以及面向的具体“市场”不同，应结合变化后的情形综合分析。就网络不正当竞争适用反法二条，比如淘友公司诉微梦公司案[16]中，法院认为应满足（1）竞争行为确实损害了消费者利益，如选择权、知情权等；（2）破坏了互联网竞争秩序；（3）互联网中新技术的不正当性判断要证据加以证明。

追本溯源，对最基本的判断范式来说万变不离其宗，从市场秩序来看，关键词竞价推广已经存在很长时间了，是互联网提供免费服务并使用流量变现的常见手段。后台将品牌词等设置隐性关键词也是各类竞价推广的常见方式，究其原因在于关键词设置与搜索结果有关。而搜索推广也经历了粗放发展到目前的按照广告规范的有序发展中，推广结果和自然结果有“广告”标记的区分，并没有数据资料等显示隐性关键词推广扰乱了产业的市场竞争秩序。

对其他经营者而言，相关诉讼中原告多没有证明被告行为对其造成的实际损害，更多是从其潜在的交易机会出发主张。聚焦到隐性关键词搜索的性质，第一，在市场竞争秩序层面，隐性关键词是相对于显性关键词而言的，但行为目的不完全相同，显性关键词是通过仿冒混淆等实现交易目的，而隐性关键词是实现展示机会，其内容中不包含仿冒混淆的元素，就如商场不同位置货架价格不同一样。举重以明轻，在显性使用他人关键词的情形下都要分析是否构成商标性使用、是否造成混淆、损害情况等，而隐性关键词并不存在商标、混淆等问题，不会扰乱市场竞争秩序，或者说不足以到需要反法二条去规制的情形。

对消费者利益而言，用户搜索特定商品或服务时，比如此刻搜索“味多美”，搜索结果页面排名第一的是第三方提供同类商品的，但显示了广告主、标记了广告字样，本条结果的内容与味多美无关，排名第二位是味多美的官网。作为消费者，他的目的可能是想通过搜索味多美以期有同类品质蛋糕的结果供参考选择购买，也可能就是来找味多美的，其他的不看。无论如何，在推广内容没有不当混淆成分时，用户不会是出于误认购买，而是通过自己的比对分析最终选择购买物品的。正如去线下商场购物，基本同类型的商品都是摆放在一起的，可能用户打算买蒙牛纯牛奶，但正好看到三元一款牛奶有促销或其他因素影响就买了。本文认为这是消费者自主选择权的问题，尤其是互联网的搜索，用户很多情况下搜索一个商品名称的目的是为了获得更多的信息。

基于上述分析，使用他人商业标识作为隐性关键词进行搜索推广，在法律法规层面并无明确具体的限制规定，但不同的具体情形可能落入商标法、反法等规制范畴。司法实践中，不同法院对相同或类似的情形判决结果也并不统一，出现同一案件一二审判决不同的也不在少数。根据分析论述，本文认为搜索推广隐性关键词使用他人商业标识，一般情形下并不构成反法二条规制的内容。但基于司法实践中有不少案件判决前述行为构成反法六条或二条规制的行为，还是根据案件的归纳提炼提出一些实操建议以期降低侵权风险：（1）广告主在竞价推广时，避免购买广告位第一个位置；（2）广告主的商品或服务名称、标识、装潢等应与他人标识具有显著的区别，降低仿冒、混淆的可能性；（3）有效地使用推广平台的相关工具和技术，如“关键词规划师”、推广区域、推广排名、素材质量等，提高竞价推广效果，降低侵权风险。

注释及参考文献

[1] 商业标识，在本文中指注册商标、企业名称、商品名称、品牌名等具有商业价值、识别度的指示性标识。

[2] 详解7大因素,是什么影响百度搜索结果排序，http://pd.baidu.com/news/hyxw/1014.html

[3] 什么是排名，https://docs.corp.kuaishou.com/d/home/fcAB4s7A8bIV2dCH8sIMEorlg

[4] 高佣联盟案，（2020）浙8601民初1841号

[5] （2020）陕民终696号

[6] （2019）湘01民初209号

[7] （2017）苏民终1473号

[8] （2017）苏民申2676号

[9] （2014）海民初字第4327号

[10] （2020）沪0115民初3814号

[11] （2019）京73民终2991号

[12] （2018）京民再177号

[13] （2020）浙8601民初1841号

[14] 孔祥俊，《反不正当竞争法新原理 原论》，法律出版社，p16。

[15] （2009）民申字第1065号

[16] （2016）京73民终588号

（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）

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